IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento penale nei confronti di Tabaku
Jetnor nato a Gramsh (Albania) il 22 luglio 1984, arrestato dal
nucleo operativo, polizia municipale di Trento in data 6 maggio 2003
per violazione dell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286/1998,
cosi' come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, e
presentato direttamente dal p.m. all'udienza in stato di arresto per
il contestuale giudizio direttissimo;
Considerato che il p.m. ha richiesto la convalida dell'arresto
dello straniero e il difensore di quest'ultimo si e' rimesso alla
decisione del Tribunale;
Esaminata d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge 189/2002, in relazione agli artt. 3 e 13 della Costituzione,
osserva;
La normativa in materia di immigrazione e di asilo, di cui al
d.lgs. n. 1998/286, come modificato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189, nel disciplinare l'espulsione in via amministrativa dello
straniero, statuisce che la stessa e' eseguita dal questore mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13,
comma 4) oppure (art. 13, comma 5), quando lo stesso si e' trattenuto
nel territorio dello Stato con il permesso di soggiorno scaduto di
validita' da piu' di sessanta giorni, tramite l'intimazione a
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di quindici
giorni (in quest'ultimo caso, quando si rilevi il concreto pericolo
che lo straniero si sottragga all'esecuzione del provvedimento, si
da' luogo parimenti al suo accompagnamento immediato alla frontiera).
Lo straniero espulso non puo' rientrare nel territorio dello
Stato senza una speciale autorizzazione del Ministro dell'interno.
A) In caso di trasgressione, lo straniero e' punito con l'arresto
da sei mesi ad un anno (art. 13, comma 13).
B) Il reiterato comportamento trasgressivo e' punito con la
reclusione da uno a quattro anni (art. 13, comma 13-bis).
Per entrambi i reati di cui sopra, per quello contravvenzionale e
per il delitto, l'arresto e' consentito ed e' imposto il rito
direttissimo.
Quando non sia possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento,
perche' occorre procedere al soccorso dello straniero, ad
accertamenti supplementari in ordine alla sua identita' o
nazionalita', ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il
tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza piu' vicino.
Il provvedimento del questore deve essere convalidato dal
Tribunale in composizione monocratica entro le quarantotto ore
successive, pena la perdita di ogni effetto (art. 14, comma 1).
Quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un
centro di permanenza temporanea (ovvero siano trascorsi i termini di
permanenza senza che siano stati eseguiti l'espulsione o il
respingimento), il questore ordina allo straniero di lasciare il
territorio entro il termine di cinque giorni.
C) Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio della Stato in violazione di tale ordine e' punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno (art. 14, comma 5-ter).
D) Lo straniero gia' espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter
(di cui appena sopra), che viene trovato nel territorio dello Stato,
e' punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 14, comma
5-quater).
Per entrambi i reati, per quello contravvenzionale e per il
delitto, l'arresto dell'autore del fatto e' obbligatorio ed e'
imposto il rito direttissimo.
Ebbene, la disciplina dell'art. 14, comma quinquies del d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, appare in
patente contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
I due reati contravvenzionali (quello di cui all'art. 13, comma
13, descritto sub A), e quello di cui all'art. 14, comma 5-ter,
descritto sub C), sono di pari gravita' e sanzionati, per questo, con
la medesima pena edittale.
Come e' gia' stato evidenziato, e come appare a una lettura
approfondita della norma, si puo' dire, anzi, che la fattispecie
criminosa di cui all'art. 13, comma 13 (descritta sub A) e' piu'
grave di quella di cui all'art. 14, comma 5-ter (descritta sub C).
Valgano in tal senso le parole spese dal giudice del Tribunale di
Modena che, sollevando con ordinanza del 31 ottobre 2002 analoga
eccezione di incostituzionalita' della norma de qua, cosi' si e'
espresso: «La fattispecie descritta dall'art. 14, comma 5-ter appare
ontologicamente meno grave rispetto a quella inserita nell'art. 13,
comma 13.
Lo straniero che rientra nel territorio dello Stato dopo
l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica pone in
essere una condotta attiva.
Piu' esattamente, trasgredisce ad un ordine non solo legalmente
impartito dalla pubblica autorita' italiana ma addirittura eseguito
in modo coattivo, con impiego da parte dello Stato di risorse umane
ed economiche.
Una simile condotta e' certamente poco compatibile con un
atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter, dell'art. 14, si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva.
La trasgressione posta in essere dallo straniero non ha alle
spalle un accompagnamento coatto alla frontiera ma un ordine scritto
del Questore di lasciare il territorio dello Stato nel breve termine
di cinque giorni.
La disobbedienza e' sicuramente compatibile in questo caso con un
atteggiamento colposo, negligente.
La mancata esecuzione dell'ordine non vanifica uno sforzo
compiuto dallo Stato per attuare in maniera forzata i propri
provvedimenti».
E, pero', a ritenuta parita' di situazioni normative, in presenza
di due fatti criminosi sanzionati con la stessa pena edittale, con un
effetto certamente a sorpresa ed inaspettato il legislatore ha
previsto, in un caso (art. 13, comma 13,) l'arresto facoltativo e,
nell'altro caso (art. 14, comma 5-ter) l'arresto obbligatorio.
L'esito inevitabile e' nel senso che la previsione normativa
(art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998, cosi' come modificato
dalla legge n. 189/2002) dell'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter, concretizzando una
palese disparita' di trattamento rispetto all'art. 13, comma 13 che,
per una fattispecie di pari se non addirittura maggiore gravita', si
limita a consentire il mero arresto facoltativo, si pone in sensibile
ed insanabile contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Ma la ingiustificata disparita' di trattamento si delinea ancor
piu' evidente solo che si consideri che, mentre per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter (che corrisponde al
tipo di reato meno grave) e' stato previsto l'arresto obbligatorio,
per il delitto di cui all'art. 13, comma 13 (che corrisponde al tipo
di reato piu' grave) e' stato previsto solamente l'arresto
facoltativo.
Ora, l'arresto obbligatorio in flagranza di reato e' previsione
(art. 380 c.p.p.) che si configura esclusivamente in rapporto alla
commissione di un delitto non colposo, e non di ogni delitto ma di
quelli di particolare gravita', puniti con la pena dell'ergastolo o
della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo
a venti anni, oppure facenti parte di quelli elencati specificamente
nel comma secondo dello stesso articolo.
L'averlo analogamente esteso, fatto unico nel nostro ordinamento
giuridico, a una fattispecie contravvenzionale (ad una fattispecie,
cioe', che lo stesso legislatore ritiene di notevole minore gravita)
non puo' che essere stigmatizzato come violatore del principio di
uguaglianza.
E' pacifico che alla discrezionalita' legislativa appartenga la
scelta dei presupposti di applicabilita' delle misure precautelari e
cautelari.
E, tuttavia, allorquando tale discrezionalita' venga utilizzata
per dar luogo ad esiti di irragionevole ed ingiustificata disparita'
di trattamento, la norma presupposta puo' e deve essere censurata
sotto il profilo della vulnerazione costituzionale («Non si compiono
valutazioni di natura politica e nemmeno si controlla l'uso del
potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il principio
dell'uguaglianza e' violato quando il legislatore assogetta ad una
indiscriminata disciplina situazioni che esso considera e dichiara
diverse» Corte costituzionale n. 53/1958).
L'art. 14, comma 5-quinquies, si pone, peraltro, in contrasto con
l'art. 13 della Costituzione che, dopo avere affermato che la
liberta' e' inviolabile, assume che non e' ammessa nessuna forma di
restrizione della liberta' personale, se non per atto motivato
dell'autorita' giudiziaria.
E' vero che il comma 3 di detto art. 13, statuisce che, in casi
eccezionali di necessita' ed urgenza, l'autorita' di P.S. puo'
adottare provvedimenti provvisori.
Ma essi devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorita' giudiziaria ai fini della convalida.
Il sintagma suggerisce che, fermo il potere esclusivamente in
capo all'autorita' giudiziaria di restringere con atto motivato la
liberta' personale, quello affidato all'iniziativa della p.g., in
quanto meramente anticipatorio o sostitutivo o derogatorio o
residuale che dir si voglia del primo in ragione dell'eccezionalita'
e dell'urgenza, non puo' mai superarlo o eccederlo.
L'affermazione, in chiave processuale, sta a significare che,
ogni volta che alla p.g. e' affidato il potere di procedere in modo
precautelare all'arresto, obbligatorio (o anche solo facoltativo,
anche se e' tema estraneo alla materia che qui si tratta), deve
corrispondere un analogo potere dell'autorita' giudiziaria di
disporre in via cautelare la stessa misura privativa della liberta'
personale.
Ed, infatti, se si vanno ad analizzare gli istituti
dell'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere,
si ha modo di verificare che effettivamente tutte le volte in cui
alla Pg e' consentita l'iniziativa di procedere all'arresto
obbligatorio (o, anche solo, facoltativo) corrisponde l'analogo
potere dell'autorita' giudiziaria di applicare la misura cautelare
della custodia in carcere.
Nel caso che ci interessa, per contro, alla p.g. viene conferito
il potere di procedere all'arresto obbligatorio della persona che
commette una mera contravvenzione (peraltro, eccedendo la previsione
degli artt. 272 e segg. c.p.p. e delle norme speciali), pur non
corrispondendo un analogo potere in capo all'autorita' giudiziaria.
Alla prima, ad una autorita' amministrativa, dunque, e' dato il
potere di privare della liberta' personale una persona che non puo'
essere attinta da analoga misura da parte dell'autorita' giudiziaria.
Ne' vale sostenere che all'autorita' giudiziaria viene attribuito
comunque il potere di convalidare la misura restrittiva in questione.
Rimane, infatti, che alla p.g. viene conferito in potere che,
configurandosi autonomo e addirittura superiore rispetto a quello
della Magistratura, viola il precetto costituzionale che affida solo
a questa la possibilita' della privazione della liberta' personale.
La questione sollevata e' da ritenere rilevante.
Lo straniero e' stato arrestato ai sensi della norma di cui viene
sollevato il sospetto di incostituzionalita'.
La questione e', altresi', rilevante ai fini della convalida
dell'arresto, procedura che e' non e' stata esaurita ed anzi e' stata
sospesa proprio al fine di trasmettere gli atti alla Corte
costituzionale.
Sotto tale aspetto, e' irrilevante che l'imputato sia stato
rimesso in liberta' ai sensi dell'art. 391, u.c. c.p.p. (si
confronti, a tal proposito, sentenza Corte costituzionale n. 54 del
1993).